Commento di Sonia Fernández Sánchez

Sonia Fernández Sánchez

LA CARTA SOCIALE EUROPEA QUALE STRUMENTO DI TUTELA DEI DIRITTI SOCIALI IN AMBITO NAZIONALE (*)

(in corso di pubblicazione in Rivista Giuridica del Lavoro e della Previdenza Sociale, n. 3/2014)

Sommario: 1. Introduzione. ― 2. La sorprendente estensione del periodo di prova nel contratto a tempo indeterminato di sostegno agli imprenditori introdotto dalla riforma del 2012. ― 3. Analisi della sentenza del Tribunale di Barcellona. ― 3.1. Un precedente relativo ad un’analoga disciplina introdotta in Grecia. ― 3.2. Il contrasto tra il diritto interno e le convenzioni Oil: il caso francese. ― 4. L’applicazione diretta della Carta sociale europea in caso di contrasto con una norma interna. ― 5. Conclusioni.

1. ― Introduzione ― Questo lavoro, prendendo lo spunto da una sentenza del Tribunale di Barcellona, intende esplorare le potenzialità della Carta sociale europea, e più in generale delle norme internazionali, nella tutela dei diritti sociali in un contesto che vede la loro progressiva erosione in nome delle misure di contrasto alla crisi economica. Si potrà osservare come il diritto del lavoro, ben lungi dal porsi come fonte autarchica ed autosufficiente, deve sempre più fare i conti con altre fonti, gerarchicamente superiori: la Costituzione in primo luogo e, a seguire, quelle proprie dell’Unione Europea o di altri organismi internazionali.

Per lungo tempo, l’ordinamento giuridico spagnolo, come del resto quello italiano, ha trascurato il ricorso alle fonti internazionali per il semplice fatto che l’ordinamento interno accordava tutele di gran lunga superiori a quelle stabilite dalle fonti internazionali. Non a caso, nell’ambito degli ordinamenti più evoluti all’interno dell’Unione europea, il dibattito, piuttosto che invocare l’applicazione delle direttive, si è incentrato sull’interpretazione delle clausole di non regresso (1). Il principio per cui le norme lavoristiche debbano applicarsi ed interpretarsi secondo le norme europee ed internazionali, in definitiva, non provoca alcun problema fintanto che la disciplina nazionale offre una maggior tutela in quanto norma più favorevole (2).

Le cose son cambiate. L’attuale crisi economica mondiale ha indotto i Governi ad adottare politiche fortemente restrittive, con una consistente riduzione dei diritti dei lavoratori e del welfare, sulla base del presupposto, peraltro indimostrato (3) che l’eccesso di tutela possa aver contribuito all’aggravarsi della crisi e che una politica di austerità possa essere il rimedio. La Grecia, il Portogallo e la Spagna sono stati i principali paesi “colpiti” dall’imposizione di inflessibili direttive stabilite principalmente dalla troika (Fondo monetario internazionale, Commissione europea e Banco centrale europeo), quale condizione per l’aiuto finanziario che necessitavano. Tali direttive hanno imposto riforme fortemente regressive della regolamentazione lavoristica senza peraltro produrre alcun effetto positivo per quanto riguarda i livelli di occupazione.

Tutte le volte in cui vengono introdotte riforme regressive in materia di diritto del lavoro, in Spagna come negli altri paesi culturalmente più vicini, si producono frizioni con le norme costituzionali e sopranazionali (4). E’ in questo contesto che il legislatore, ma ancor più i tribunali, incominciano a far riferimento alla normativa europea ed internazionale, cioè a quelle norme, articolate prevalentemente per principi e per trattamenti minimi, sino ad ora largamente trascurate.

Recentemente, il Comitato europeo dei diritti sociali, ponendosi in evidente contrasto sia con le politiche della troika che con la recente giurisprudenza della Corte di giustizia europea, ha formalmente dichiarato che molte delle recenti riforme adottate da alcuni dei paesi dell’Unione europea violano apertamente i diritti dei lavoratori e che il rispetto della Carta sociale europea rappresenta un ostacolo alle riforme di austerità o di «miglioramento della competitività» (5). Lo stesso Comitato europeo, con la Decisione sul merito del 3 luglio 2013 (Reclamo n. 85/2012), ha dichiarato che la c.d. lex Laval, adottata dal parlamento svedese (6),in ossequio alla dottrina della Corte di giustizia europea, viola la Carta sociale europea (7). In definitiva, in Europa, ci troviamo di fronte a due orientamenti nettamente contrapposti: da un lato, l’Unione europea che, anche grazie alla giurisprudenza della Corte di giustizia, valorizza il diritto del mercato, d’altro lato, il Comitato europeo dei diritti sociali che, al contrario, afferma solennemente che la crisi economica non può essere invocata quale giustificazione per la riduzione delle tutele del lavoro. A sostegno di questo secondo orientamento si segnala anche il Manifesto, firmato da un gruppo di giuristi sociali e del lavoro europei nel gennaio 2013, che così si esprime: «l’attuale Commissione europea, assieme alla Troika, in questo momento non sta rispettando elementi fondamentali del modello sociale europeo e lo spirito della Dichiarazione di Filadelfia. Di conseguenza, il modello sociale europeo sta soffrendo – in virtuale silenzio – una fase di smantellamento se non di vera e propria distruzione. Se il modello sociale europeo fallisce, come può il progetto europeo avere successo?» (8).

Questa premessa ha costituito lo spunto, ed ha consentito ad un giudice spagnolo di dichiarare che la Carta sociale europea trova diretta applicazione, all’interno dell’ordinamento spagnolo, quale norma vincolante in materia di diritti sociali. Le recenti decisioni del Comitato europeo dei diritti sociali, evidenziano «l’esistenza di due livelli europei diversi e attualmente opposti» (9). Da una parte l’Unione europea, che pretende l’applicazione di determinate normative da parte dei paesi destinatari di aiuti economici e, all’opposto, il Comitato europeo, secondo il quale molte di quelle norme sono in contrasto con quanto stabilito dalla Carta sociale europea in quanto fanno venir meno la protezione dei lavoratori accordata da tale Carta. Il contrasto con quanto stabilito dalla Carta sociale europea, per i paesi che l’hanno ratificata, dovrebbe comportare la modifica o la soppressione di qualsiasi normativa ad essa contraria. Né la presenza della crisi economica, né il fatto che le norme siano state approvate in adempimento di impegni comunitari sottoscritti nell’ambito di un prestito bilaterale o quale meccanismo di stabilità, possono giustificare un differente orientamento (10).

2. ― La sorprendente estensione del periodo di prova nel contratto a tempo indeterminato di sostegno agli imprenditori introdotto dalla riforma del 2012. ―Il “contratto a tempo indeterminato di sostegno agli imprenditori” è l’istituto più importante, anche sotto il profilo mediatico, della riforma del lavoro introdotta nel 2012 dal governo di centro destra (decreto legge 3/2012, 10 febbraio, convertito in legge 3/2012, 6 luglio, recante misure urgenti per la riforma del mercato di lavoro). Contrariamente a quanto enunciato nella dichiarazione di intenti, è stata introdotta una nuova forma di precariato mediante la norma che consente «in qualsiasi caso» la previsione di un periodo di prova di un anno. La presenza di un periodo di prova così lungo, consentito indipendentemente dalle mansioni svolte e dalla qualifica del lavoratore (11), comporta la possibilità di licenziare ad nutum il lavoratore, quindi in assenza di qualsivoglia giustificazione, senza obbligo di preavviso e senza diritto ad alcuna indennità. La riforma del 2012, per quanto riguarda questa tipologia contrattuale, deroga la norma dello Statuto dei lavoratori spagnolo che non consente in alcun caso un periodo di prova superiore ai sei mesi (12). Nell’esposizione dei motivi che precede l’articolato, la nuova figura contrattuale è giustificata dalla necessità di una maggiore flessibilità in ingresso che avrebbe dovuto favorire l’assunzione di nuovi lavoratori, con contratto a tempo indeterminato, da parte delle imprese. Ma non è stato difficile scorgere, nel provvedimento, una sorta di contratto a termine di 12 mesi con possibilità di licenziamento a costo zero. Una durata così lunga, infatti «diminuisce la funzione specifica del patto di prova», cioè snatura la sua stessa ragion d’essere (13), trasformandolo, in realtà, «in un contratto a termine caratterizzato dal riconoscimento di una libera facoltà di recesso da parte dal datore di lavoro» (14). Tale particolare disciplina, infatti, consente un uso inappropriato del periodo di prova, convertendo la sua originaria finalità, che è quella di consentire al datore di lavoro di valutare l’attitudine professionale e l’adattamento al posto di lavoro del lavoratore assunto, in un mero strumento di flessibilizzazione (15). Il legislatore, in altri termini, rende appetibile questa forma contrattale per il semplice fatto che al datore di lavoro sarà consentito recedere liberamente dal contratto, entro 12 mesi, senza alcuna procedura, senza bisogno di giustificazione e, quindi, senza alcun rischio di controllo giudiziale (16). Che sia questo l’intento del legislatore, del resto, lo si comprende dal nome che è stato imposto a questa nuova tipologia contrattuale: di sostegno agli imprenditori. L’obbiettivo reale, in definitiva, non è affatto la stabilità, bensì proprio la precarietà (17). La scelta del legislatore, in altri termini, è stata quella di sostenere gli imprenditori che accettano il rischio di creare nuova occupazione in un momento di crisi economica, sacrificando i diritti dei lavoratori.

In effetti, posto che la fissazione di un periodo secco di un anno è teleologicamente incompatibile con la finalità dell’istituto della prova, sarebbe stato più coerente consentire all’imprenditore di recedere liberamente dal contratto, senza formalità e senza giustificazione, durante i primi 12. Ma tale concessione, all’interno di un rapporto dove l’intuituspersonae non può esser considerato determinante, come avviene per i dirigenti, si sarebbe rivelata palesemente incostituzionale per difetto di giustificazione del licenziamento. Per la verità, la dottrina ha subito osservato, in maniera pressoché unanime, che anche la previsione di un periodo di prova di un anno dev’essere ritenuta incostituzionale (18), per contrasto con il diritto al lavoro di cui all’art. 35.2 della Costituzione spagnola, così come interpretato dalla Corte costituzionale, che nella sua dimensione individuale dev’essere inteso sia come il diritto ad un licenziamento giustificato (19), sia come il diritto ad una tutela giudiziale effettiva. La stabilità nell’impiego è parte del diritto al lavoro nella misura in cui implica la causalità nel licenziamento. La presenza del periodo di prova, già di per sé, condiziona il diritto alla stabilità: (20) in mancanza di una «reazione adeguata contro il licenziamento si indebolirebbe pericolosamente la consistenza del diritto al lavoro e si svuoterebbe tale diritto della sua funzione tipica di tutela, nella dimensione sociale, caratteristica essenziale dello Stato di diritto, la cui finalità è quella di compensare la diseguaglianza tra imprenditore e lavoratore quando si tratti di disciplinare le condizioni ed il contenuto di questo rapporto mutuo o sinallagmatico» (21). Una durata così estesa del periodo di prova, in assenza di ogni riferimento all’attitudine del lavoratore e senza alcuna giustificazione del recesso che intervenga durante i primi 12 mesi, può esser considerata, a ragione, contraria all’ordinamento costituzionale.

Il ricorso di incostituzionalità, secondo l’ordinamento spagnolo, può esser presentato direttamene alla Corte costituzionale dagli organismi ai quali tale potere è riconosciuto (22), oppure dal giudice ordinario durante il processo (23). Tuttavia, in questo caso, il procedimento rimarrà sospeso sino alla decisione della Corte costituzionale, decisione che potrebbe richiedere anche un lungo periodo di tempo.

Questo percorso, dopo la decisione della Corte costituzionale n. 43 del 12 febbraio 2014, (BOE 11 marzo 2014), non appare agevole. Il plenum della Corte costituzionale, infatti, ha dichiarato inammissibile la questione di incostituzionalità, presentata da un giudice di Madrid, con riguardo a diversi aspetti della riforma. La decisione della Corte costituzionale è incentrata soprattutto sull’ammissibilità dello strumento d’urgenza rappresentato dal Regio Decreto (il Decreto Legge) per legiferare in materia di riforma del lavoro. La Corte costituzionale ammette la legittimità del ricorso a tale strumento argomentando che la gravità della crisi economica ed occupativa in atto giustificherebbe la straordinaria e urgente necessità di adottare disposizioni legislative provvisorie (art. 86.1 Cost.), ma lascia intendere che, sulla base di tale esigenza, potrebbero non incappare nella dichiarazione di incostituzionalità anche altri profili della riforma che, come si dirà, sono già stati rinviati alla stessa Corte costituzionale. Tale decisione ha indotto una parta della dottrina a parlare di una sorta di «decostituzionalizzazione» del diritto del lavoro (24). Più in generale, si è prodotto un clima di sfiducia nei confronti del garante della costituzionalità delle leggi. Che ci si trovi di fronte ad una fase particolarmente difficile è confermato dalla forte divisione interna che si è verificata in occasione della decisione. Dei dodici componenti il plemun, infatti, quattro si sono dissociati con una dichiarazione di voto (voto particular) contraria alla decisione assunta dalla maggioranza, secondo quanto consentito dalla normativa spagnola.

In questo contesto è maturata la decisone del giudice di Barcellona, che riporta alla ribalta la tematica della normativa internazionale e della gerarchia delle fonti.

Pur prendendo in considerazione la possibilità del ricorso alla Corte costituzionale, percorso peraltro già in atto, il giudice ha ritenuto che non fosse necessario attendere l’esito. L’illegittimità di un eccessivo periodo di prova, così come stabilito dal R.D. del 2012 può infatti essere fondato sul contrasto con la normativa internazionale applicabile in Spagna, e precisamente con la Carta sociale europea. Il tema del contrasto con la Carta sociale europea non è nuovo: è stato preso in considerazione, come si dirà più avanti, in relazione alle misure adottate in Grecia, fornendo spunti interpretativi al giudice di Barcellona. E’ da notare che il contrasto con la Carta sociale europea può essere sollevato “direttamene” in quanto applicabile per via della ratifica della Carta da parte della Spagna, ed è questo il percorso seguito dal giudice di Barcellona, oppure in via “indiretta”, cioè per contrasto con la disciplina dell’Unione europea, a seguito dell’incorporazione della Carta sociale nel diritto dell’Unione. Questa seconda modalità è stata invocata da uno dei magistrati del Tribunale superiore di giustizia del País Vasco (25) nell’ambito dell’eccezione di incostituzionalità sollevata da tale Tribunale in relazione alla durata del periodo di prova nei nuovi contratti di sostegno agli imprenditori. Il magistrato in questione, pur dichiarandosi d’accordo con tutti i profili di illegittimità sollevati dalla maggioranza dei componenti de Tribunale, in virtù dei quali è stata sollevata l’eccezione di incostituzionalità, con dichiarazione di voto (voto particular) ha sostenuto che non sarebbe stato necessario attendere la decisione della Corte costituzionale, potendosi assumere una decisone immediata in quanto «esiste una normativa comunitaria di applicazione diretta» costituita, appunto, dalla Carta sociale europea.

3. ― Analisi della sentenza del Tribunale di Barcellona ― L’interesse della sentenza del Tribunale di Barcellona risiede nell’argomentazione che ha indotto il giudice a seguire la strada del diritto internazionale (26). Il caso è stato sollevato da un lavoratore assunto con contratto a tempo indeterminato di sostegno agli imprenditori. Si trattava di un lavoro da svolgersi a tempo pieno. Le mansioni del lavoratore erano quelle di selezionare i pneumatici usati per avviarli alla successiva fase di lavorazione. Il contratto, come si è detto, prevedeva un periodo di prova di 12 mesi. Sette giorni prima che si compissero i 12 mesi di durata massima, l’impresa ha comunicato al lavoratore al propria decisione di estinguere il contratto per il mancato superamento del periodo di prova. Il lavoratore aveva presentato ricorso eccependo il superamento del periodo di prova stabilito, per tali mansioni, dal contratto collettivo applicabile (art. 10 del Contratto collettivo di recuperación de residuos sólidos y materias primas secundarias), secondo il quale il periodo di prova è di due mesi, eventualmente ampliabile sino ad un massimo di sei mesi. A fronte di tale pretesa, il Tribunale di Barcellona, giudice di prima istanza, ha dichiarato l’illegittimità del licenziamento ritenendo la clausola contenuta nella legge spagnola del 2012, che consente, per tale tipo contrattuale, un periodo di prova di 12 mesi, contraria alla Carta sociale europea del 1961. Il giudice ha dichiarato di dover disapplicare la normativa nazionale perché in contrasto con la disciplina internazionale applicabile. In definitiva, il giudice di Barcellona ha operato un controllo di convenzionalità (27), che consiste nell’applicazione diretta della normativa internazionale applicabile anche in mancanza di atti interni volti a dare concreta esecuzione alla normativa internazionale.

3.1. ― Un precedente relativo ad un’analoga disciplina introdotta in Grecia ― Tale decisione, come anticipato, si ispira ad un precedente relativo ad un caso analogo riguardante la Grecia. La legge greca cui si fa riferimento prevedeva per tutti i lavoratori, senza distinzioni, un periodo di prova di un anno, durante il quale il datore di lavoro poteva recedere dal contratto senza giustificazione, senza preavviso e senza che fosse prevista un’indennità per il lavoratore. La normativa spagnola è del tutto analoga a quella greca. L’unica differenza risiede nel fatto che, secondo la legge greca, il periodo di prova di 12 mesi si applica a tutti i lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato mentre, in Spagna, riguarda soltanto i lavoratori assunti con il contratto di sostegno agli imprenditori. Comune è anche la dinamica che ha portato all’approvazione delle rispettive riforme. La decisione del Consiglio dell’8 giugno 2010 (2010/320/UE) indirizzata alla Grecia, nell’ambito della supervisione finanziaria, aveva avvertito la Grecia circa l’opportunità di adottare misure volte alla riduzione del deficit. Con tale decisione veniva richiesto alla Grecia di adottare alla «una riforma della legislazione di protezione dell’impiego, con l’indicazione di ampliare sino ad un anno il periodo di prova dei nuovi contratti» (art. 2.3.e). Come conseguenza, la Grecia aveva approvato la legge 17 dicembre 2010, n. 3899, recependo in pieno l’indicazione.

In risposta, i sindacati grechi avevano presentato una reclamo collettivo contro lo Stato greco, assumendo che la nuova normativa relativa al periodo di prova violasse il comma 4 dell’articolo 4 della Carta sociale europea (28). Sotto questo profilo, sussiste una differenza con la Spagna. La Grecia, infatti, con la ratifica della seconda versione della Carta sociale europea, aveva recepito la procedura relativa al reclamo collettivo. La Spagna, che non ha ratificato la seconda versione della Carta, non prevede, invece la possibilità del ricorso collettivo al Comitato europeo dei diritti sociali.

Nel caso greco, pertanto, il Comitato europeo dei diritti sociali, garante dell’applicazione e del rispetto della Carta sociale europea, si è pronunciato sul reclamo collettivo presentato dai sindacati greci con la Risoluzione, adottata all’unanimità, del 5 febbraio 2013 (29). Il Comitato ha stabilito che la legge greca, stabilendo il periodo di prova di un anno, indipendentemente dalle caratteristiche del concreto posto di lavoro ed in assenza delle condizioni che possano giustificare un suo allungamento, viola il comma 4 dell’articolo 4 della Carta sociale europea del 1961. Precedentemente, il Comitato europeo si era pronunciato anche in relazione alla necessità di un preavviso in caso di recesso durante il periodo di prova. La Conclusione XIII-4 del 30 settembre 1996, riferita al Belgio, aveva stabilito che gli Stati che applicano il comma 4° dell’articolo 4 della Carta sociale europea si impegnano a riconoscere a tutti i lavoratori il diritto ad un preavviso di durata ragionevole in caso di recesso dal rapporto di lavoro (30), precisando che il diritto al preavviso riguarda tutti i lavoratori e che il giudizio di ragionevolezza è relativo soltanto alla durata di tale preavviso.

A ben vedere, la situazione greca non è diversa da quella spagnola. La Risoluzione del Comitato, considerando che sia la Grecia che la Spagna hanno ratificato la Carta sociale europea del 1961 (31) riguarda sia il caso greco che quello spagnolo. La differenza sta solo nel fatto che la Spagna non ammette la procedura del reclamo collettivo, ma una volta che il Comitato abbia adottato una Risoluzione, questa costituisce un’interpretazione autentica della Carta e, pertanto, ad essa dovrà farsi riferimento (32). Nonostante le decisioni del Comitato non abbiano carattere giurisdizionale, le sue decisioni sono tuttavia vincolanti. A volta, anzi, nel far riferimento alle decisioni del Comitato, viene utilizzata l’espressione «giurisprudenza». Utilizza tale espressione anche il Tribunale di Barcellona, nella sentenza in esame. Secondo alcuni autori, l’utilizzo di tale espressione non sarebbe impropria, soprattutto quando si tratti di decisioni assunte a seguito di un reclamo collettivo. In tale procedimento, infatti, il Comitato europeo dei diritti sociali «adotta parametri di tipo giurisdizionale (fase di inammissibilità e fase di giudizio in quanto al merito) e adotta decisioni di contenuto che presentano la stessa struttura delle sentenze giudiziali» (33). Di conseguenza sarebbe corretto ritenere che le decisioni del Comitato europeo dei diritti sociali, laddove interpreta le norme della Carta sociale europea, costituiscano giurisprudenza. Si tratta di decisioni che, nel corso del procedimento, possono essere rilevate d’ufficio o ad istanza di parte e che vincolano i Tribunali nazionali (34).

3.2. ― Il contrasto tra diritto interno e le convenzioni OIL: il caso francese ― Il riferimento alla normativa internazionale, nel caso di norme dei diritto interno che si pongano in contrasto con essa, e sempre in riferimento alla regressione dei diritti dei lavoratori in nome delle misure di contrasto alla crisi economica, ha trovato applicazione anche sotto altro profilo. Ci riferiamo ad un caso che si è presentato in Francia, del tutto simile a quello deciso dal Tribunale di Barcellona, dove una normativa interna relativa al periodo di prova è stata ritenuta in contrasto, stavolta, non con la Carta sociale europea, bensì con un’altra normativa internazionale, la Convenzione dell’OIL n. 158, del 22 giugno 1982 (ratificata anche dalla Spagna il 26 aprile 1985) relativa alla disciplina del licenziamento. L’articolo 4 della Convenzione stabilisce che «un lavoratore non potrà essere licenziato senza che sussista un motivo valido di licenziamento legato all’attitudine o alla condotta del lavoratore, o fondata sulle necessità di funzionamento dell’impresa, dello stabilimento o del servizio». L’articolo 2.2, tuttavia, permette il recesso durante il periodo di prova, anche in mancanza di giustificazione, «sempre che (…) la durata sia stata fissata previamente e sia ragionevole». Si tratta di stabilire, in questo caso, se un lungo periodo di prova, in assenza di ogni altra tutela, possa essere ritenuto ragionevole.

In Francia, nel 2005, con l’Ordinanza 2 agosto, n. 893, era stato introdotto il contrat nouvelle embouche riservato alla prima assunzione di un lavoratore, che prevedeva un periodo di “consolidamento” di due anni durante il quale il lavoratore poteva essere liberamente licenziato, in assenza di qualsivoglia giustificazione (35). Tale periodo poteva essere considerato, nella sostanza, come una sorta di periodo di prova allungato. A parte la differente durata, l’analogia con il caso spagnolo è evidente un contratto a tempo indeterminato caratterizzato dalla possibilità di un ingiustificato per un periodo di tempo eccessivamente lungo motivato dall’apposizione di un periodo di prova o dalla necessità di un “consolidamento” del contatto stesso secondo lo schema del “contratto unico”.

Il contrasto con la normativa internazionale è stato dichiarato dal Tribunale di appello francese del 6 luglio 2007 (36) che ha ritenuto la norma del diritto interno contraria alla Convenzione internazionale dell’Oil, in quanto la privazione dei diritti del lavoratore in materia di licenziamento per un periodo di due anni è stata ritenuta irragionevole. (37). Si tratta di una sentenza esemplare in materia di complementarietà dei sistemi nazionali ed internazionali del lavoro, in quanto riconosce l’applicabilità diretta delle norme internazionali da parte del giudice nazionale. La sentenza francese, sintomo di una rinnovata attenzione al carattere vincolante del diritto internazionale, ha soltanto preceduto un analogo orientamento che, anche in Spagna, superando la tradizionale marginalità del diritto internazionale incomincia a tenerne conto quale fonte direttamente applicabile da parte del giudice nazionale (38).

Considerato che anche la Spagna ha ratificato la Convenzione OIL n. 158, il medesimo test di ragionevolezza potrebbe essere applicato anche al periodo di prova di 12 mesi introdotto dalla Riforma del mercato del lavoro del 2012 (39). Il risultato non potrebbe che portare alla conclusione che un periodo di prova di 12 mesi, senza alcuna connessione tra la finalità e la durata, sia irragionevole (40) e, conseguentemente, in contrasto con la Convenzione Oil n. 158 (41). Si tratta di un percorso già avviato, posto che i sindacati spagnoli Comisiones obreras e Unión general de trabajadores, sulla base di tale argomentazione, hanno già inoltrato, il 10 maggio 2012, due rapporti al Direttore generale dell’Oil: il primo, indirizzato al Comitato per la libertà sindacale, per violazione della libertà sindacale e del diritto alla contrattazione collettiva, il secondo per violazione dell’obbligo di giustificazione in caso di recesso anticipato.

Il legislatore spagnolo, evidentemente, non ignora né il precedente francese, né il possibile contrasto della norma con la stessa Costituzione spagnola e con altre fonti del diritto internazionale e dell’Unione europea. Verosimilmente, come del resto lascia intendere la stessa sentenza del giudice di Barcellona, non è pensabile che la presenza di una grave crisi economica, accompagnata da un elevatissimo tasso di disoccupazione, possa giustificare l’abrogazione di consolidate norme di tutela dei lavoratori. La sentenza del Tribunale di Barcellona, da canto suo, non solo ritiene che la situazione di crisi economica non possa giustificare un abbassamento delle tutele riconosciute ai lavoratori, ma sposta il terreno del dibattito al di fuori dei confini stabiliti dall’ordinamento interno, posto che dovrà tenersi conto anche di tutte le norme internazionali che possano trovare diretta applicazione in Spagna alla luce degli impegni internazionali assunti.

4. ― L’applicazione diretta della Carta sociale europea in caso di contrasto con una norma interna ― La Carta sociale europea, che costituisce un standard minimo di protezione dei diritti ivi contenuti, deve essere applicata da tutti gli Stati che l’abbiano ratificata salvo che non risulti applicabile, secondo quanto disposto dall’art.32, una disciplina una norma esista una norma interna o internazionale che preveda un trattamento più favorevole. Ciò significa che se la Carta sociale europea prevede uno standard protettivo più favorevole di quello contenuto nella normativa nazionale, sarà la normativa comunitaria a dover essere applicata. E’ stato proprio questo ragionamento, (il fatto che la disciplina contenuta nelle norme internazionali che lo Stato spagnolo di obbliga ad applicare direttamente nel proprio territorio non possa determinare un regresso nei diritti garantiti ai propri cittadini) che ha consentito alla Corte costituzionale di dare via libera al governo per la sottoscrizione del trattato dell’Unione europea (42). In relazione alla Carta Sociale Europea, secondo il medesimo orientamento, la Corte costituzionale, con sentenza n, 229/1992, ha ritenuto non applicabile il 4° comma dell’articolo 8, nel caso concreto, proprio perché prevede una protezione inferiore a quella stabilita dalla Costituzione spagnola, dalle norme comunitarie e da altre norme internazionali.

Sotto un profilo più squisitamente tecnico, per quanto riguarda i diritti fondamentali contenuti nella Costituzione spagnola, la ratifica e la pubblicazione del testo della Carta sociale del 1961 (che per effetto dell’art. 1.5 del codice civile entra a far parte dell’ordinamento giuridico interno) produce diversi effetti. Innanzitutto, la Carta sociale europea assume un ruolo interpretativo vincolante, secondo il 2° comma dell’articolo 10 della Costituzione («le norme relative ai diritti fondamentali ed alle libertà che la Costituzione riconosce devono essere interpretate in conformità con la Dichiarazione universale dei diritti umani e dei trattati ed accordi internazionali sulle stesse materie ratificati dalla Spagna»). Al proposito, la norma costituzionale è assolutamente chiara: i giudici devono interpretare i diritti dell’ordinamento giuridico interno in conformità con lo standard di protezione minima stabilito (nel caso che ci interessa) dalla Carta Sociale Europea. Alla luce di tale principio, la Corte costituzionale ha fatto ricorso alla Carta sociale europea al fine di giustificare le argomentazioni giuridiche contenute nelle proprie sentenze e, in diverse occasioni, i giudici della Corte hanno anche ribadito che i diritti fondamentali devono essere interpretati in conformità con quanto stabilito dai trattati o accordi internazionali (43).

In secondo luogo, ai sensi dell’art. 96 della Costituzione spagnola, la Carta sociale europea possiede valore normativo in quanto, a partire dalla sua pubblicazione ufficiale, è stata integrata nell’ordinamento giuridico interno. Ed infatti, «i trattati internazionali validamente celebrati, una volta pubblicati ufficialmente in Spagna, entreranno a far parte dell’ordinamento interno. Le loro disposizioni potranno essere abrogate, modificate o sospese secondo quanto stabilito negli stessi trattati o secondo le norme generali del diritto internazionale». Di conseguenza, dinanzi al caso che si è presentato al giudice di Baccellona, non poteva sussistere alcun dubbio circa la necessità di dare diretta applicazione alla norma più favorevole, e cioè all’art. 4 della Carta sociale europea piuttosto che alla meno favorevole norma contenuta nell’art. 4 della legge n. 3/2012, conformemente a quanto stabilito dal 2° comma dell’articolo 10 della Costituzione. Alla pronuncia del Tribunale di Barcellona manca il conforto di una giurisprudenza consolidata, ma dal punto di vista dei rapporti tra le fonti del diritto, non sussiste alcun dubbio circa l’obbligo di disapplicare la norma interna meno favorevole in presenza di una norma internazionale ratificata, anche non comunitaria (44). La dottrina internazionalistica, a conferma di tale orientamento, afferma che l’articolo 96.1 della Costituzione spagnola («potranno essere abrogate, modificate o sospese secondo quanto stabilito dai trattati o secondo le norme generali del diritto internazionale») impedisce che una legge nazionale anche posteriore possa prevalere sulla disposizione di un Trattato internazionale, per il c.d. principio di sovralegalità dei trattati, in virtù di una prevalenza gerarchica normativa, almeno in termini materiali (45). La decisione del giudice di Barcellona, peraltro, applica anche il principio secondo il quale in presenza di due norme relative al diritto del lavoro è tenuto ad applicare quella norma minima più favorevole (46). Pertanto, se la Carta sociale, secondo l’interpretazione fornita dal Comitato contiene una più favorevole disciplina del periodo di prova rispetto alla norma interna, è la prima a dover essere applicata.

Il ragionamento è valido, anche indipendentemente dal fatto che la Carta sociale europea sia stata successivamente recepita all’interno del diritto comunitario. Tuttavia, si deve tener conto del fatto che la Carta sociale europea, dopo esser stata ripetutamente richiamata sia nei Trattati comunitari che in altri testi giuridici dell’Unione, prospettando differenti interpretazioni circa la sua vincolatività, è stata menzionata nel preambolo della Carta dei diritti fondamentali proclamata nel vertice di Nizza. Da tale momento, la Carta sociale europea è entrata far parte del diritto dell’Unione europea. Ciò fa si che gli Stati membri che l’abbiano ratificata, sono vincolati alla sua applicazione sia per la celebrazione dell’accordo internazionale (la Spagna, come si è detto, limitatamente alla prima versione) sia in quanto parte del Diritto europeo. Possiamo così notare che mentre il Tribunale di Barcellona ha ritenuto direttamene applicabile la Carta sociale europea sulla base della sua ratifica da parte della Spagna, il giudice che ha espresso la dichiarazione di voto a margine della sentenza del Tribunale superiore di giustizia del paese basco, ne ha invocato l’applicazione diretta in quanto normativa, direttamene applicabile, dell’Unione europea.

5. ― Conclusioni ― La decisione del Tribunale di Barcellona, oltreché alcune ulteriori sentenze, costituiscono la cartina di tornasole del crescente disagio causato dall’attuale processo regressivo del diritto del lavoro. Tale processo, che allo stato appare inarrestabile, è ispirato e/o imposto dalla c.d. troika, sulla base dell’assunto secondo il quale una maggior flessibilità e la conseguente riduzione sia delle tutele che dei trattamenti minimi dei lavoratori possa costituire un antidoto alla crisi ed uno strumento per il rilancio della crescita e per la creazione di nuova occupazione. Si tratta di una impostazione che, per alcuni versi, trova accoglimento anche da parte della Corte di Giustizia europea che, con alcune note sentenze, disegna una gerarchia dei diritti all’interno dell’Unione europea che privilegia i diritti economici rispetto ai fondamentali diritti sociali. Il contenuto di queste sentenze rivela sia la presenza di un’opinione del tutto opposta nell’ambito del diritto europeo, sia la possibilità di strumenti idonei a contrastare l’attuale deriva.

In primo luogo, il Comitato europeo dei diritti sociali, che come si è avuto modo di ricordare è il garante della Carta sociale europea, ha affermato a chiare lettere che la crisi economica non può in alcun modo giustificare una riduzione, da parte dei legislatori, dei diritti consacrati dalla Carta sociale europea. I governi hanno l’obbligo di assumere tutte le misure necessarie perché tali diritti siano garantiti in maniera effettiva, posto che, soprattutto nel momento del bisogno, si avverte in misura ancora maggiore il bisogno di protezione (47). Il Comitato europeo non ignora il fatto che una situazione di crisi possa compromettere il mantenimento di un sistema ideale di benessere sociale, ma comunque tutti i paesi, in ogni caso, non possono venire meno all’obbligo di mantenere o garantire un livello almeno soddisfacente. Tale argomentazione è utilizzata dal comitato nella Decisione relativa alla legge di riforma greca. Secondo il Comitato, «eliminare le garanzie non solo costringerebbe i lavoratori a sopportare le conseguenze più pesanti della crisi, ma anche comporterebbe accettare pro-cicli con il fondato rischio di un aggravamento della crisi e con l’aumento della pressione sui sistemi di welfare, sostanzialmente sull’assistenza sociale, salvo che non si decida di non adempiere agli obblighi imposti dalla Carta nell’ambito della protezione sociale».

Il Comitato, in tal modo, offre un argomento alternativo alla visione ideologica dominante in Europa e presenta una lettura della Carta sociale europea in chiave non regressiva, nell’affermare che il contenuto dei diritti sociali deve essere mantenuto allo stesso livello nel quale si trovava prima del manifestarsi della crisi economia (48).

Per altro verso, ed è quanto traspare soprattutto dalla sentenza del Tribunale di Barcellona, il Comitato Europeo “offre” ai giudici una “giurisprudenza”, nel senso in cui si è detto, grazie alla quale son tenuti a dare diretta applicazione alla normativa sovranazionale contenuta nella Carta sociale europea, così come interpretata dal Comitato. Le norme interne contrastanti, così come affermato, anche in Italia, dalla Corte costituzionale in riferimento alle sentenze della Corte di giustizia europea interpretative di norme del Trattato, dovranno essere disapplicate.

*(*) Assegnista di ricerca presso l’Università degli Studi di Cagliari.

1() M. Roccella, Diritto comunitario, ordinamento nazionali, diritto del lavoro, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.INT, 2004, n. 23.

2() C. Alfonso Mellado, El derecho del trabajo. Referentes constitucionales e internacionales, in Estudios Fundación 1 de mayo, 2013, n. 75, p. 2.

3() R. Realfonzo, Deregolamentare per crescere? Epl quota salari e occupazione, in Riv. giur. dir. lav. prev. soc., 2013, n. 3.

4() M.C. Salcedo Beltrán, El contrato de apoyo a emprendedores: su difícil encaje en la normativa internacional, europea y nacional, in Revista de derecho social, 2013, n. 62.

5() Non soltanto nel contesto delle norme lavoristiche, visto che la Spagna è stata condannata all’inizio del 2014 dal Comitato dei diritti sociali del Consiglio di Europa per aver ritirato la tessera sanitaria ad alcuni lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno. Vedi: M.B. Cardona Rubert e C. Salcedo Beltrán, Gobierno y Carta Social Europea: por las buenas o por las malas, in Blog: Al revés y al derecho, 17 febbraio 2014, http://alrevesyalderecho.infolibre.es

6() Dopo la nota sentenza della Corte di giustizia europea del 18 dicembre 2007 (C-341/05), come conseguenza del conflitto tra l’impresa lettone Laval ed i rappresentanti sindacali più importanti del settore dell’edilizia svedesi, che ha notevolmente limitato il diritto alla contrattazione collettiva nell’ambito del distacco transnazionale di lavoratori, la Svezia ha dovuto modificare la normativa nazionale attraverso l’approvazione della legge del 25 marzo 2010, n. 228, c.d. lex Laval.

7() Così: M.C. Salcedo Beltrán, El Consejo de Europa frente a la Unión europea: vulneración de la Carta Social Europea pro “Lex Laval”, in Estudios Fundación 1 de mayo, 2014, n. 77.

8() L’iniziativa di tale Manifesto è partita dall’Istituto sindacale europeo (ETUI) ed è stato redatto da un gruppo di esperti che lavorano da tempo con questo Istituto (Niklas Bruun, Klaus Lörcher, Simon Deakin, Csilla Kollonay-Lehoczky, Isabelle Schömann). Si può vedere in: http://www.etui.org/News/Blind-austerity-undermines-fundamental-social-rights.

9() M.C. Salcedo Beltrán, Instrumento para la defensa de los derechos sociales: Carta social europea, in Estudios Fundación 1 mayo, 2013, n. 60, p. 5.

10() L’aiuto finanziario ricevuto dalla Spagna, le ha imposto la ratifica del Trattato di stabilità, coordinamento e governance sottoscritto a Bruxelles il 2 febbraio 2012.

11() M.C. Aguilar del Castillo, La constitucionalidad del período de prueba en el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, Comunicazione presentata alle XXXIJornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, “Constitución Española y relaciones laborales ante el actual escenario social y económico”, celebrate a Cádiz, 13 e 14 dicembre 2012, p. 11.

12() Il 1° comma dell’articolo 14 dello Estatuto de los trabajadores stabilisce che il «periodo di prova non potrà eccedere dei sei mesi per i tecnici laureati, né i due mesi per gli altri lavoratori. Nelle imprese con meno di venticinque lavoratori il periodo di prova non potrà eccedere i tre mesi per i lavoratori che non siano tecnici laureati».

13() I. Beltrán Heredia Ruíz, Ley 3/2012, desistimiento y derecho al trabajo, in Garrido Pérez (Coord.), Constitución Española y relaciones laborales ante el actual escenario económico y productivo, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla, 2013.

14() A.L. De Val Tena, Pacto de prueba y contrato de trabajo, Civitas, Madrid, 1998.

15() S. Ruesga Benito (Dir.), Instrumentos de flexibilidad interna en la negociación colectiva, Ministerio de empleo y seguridad social, Madrid, 2012, p. 22.

16() J. Pérez Rey, El contrato de apoyo a los nuevos emprendedores: una nueva vuelta de tuerca a la precariedad como fórmula de fomento del empleo, in Revista de derecho social, 2012, n. 57, pp. 51-70.

17() Questo contratto a tempo indeterminato di sostegno agli imprenditori ha avuto successo. La ragione di tale successo, tuttavia, non risiede nel suo carattere di contratto a tempo indeterminato, bensì nella possibilità di assumere un lavoratore con un periodo di prova di un anno. Ciò è dimostrato dal fatto che l’85% dei contratti di questo tipo firmati tra febbraio 2012 e agosto 2013 sono stati sottoscritti con la rinuncia delle detrazioni fiscali che la legge riconosce solo nel caso che il contratto preveda una durata di almeno tre anni. (Boletín oficial de la Cortes generales, Congreso de los Diputados, 30 ottobre 2013, n. 350, p. 536 e ss).

Nel gennaio del 2014, sono stati registrati 7.408 nuovi contratti di sostegno agli imprenditori. In totale, da quando è entrata in vigore la norma si sono registrate 163.389 assunzioni. Il 40% ha riguardato giovani di età inferiore ai 30 anni (dati aggiornati al febbraio 2014).

18() Così: I. Beltrán Heredia Ruíz, Ley 3/2012, desistimiento y derecho al trabajo, op. cit.

19() La Costituzione spagnola non contiene un esplicito riferimento al principio per cui l’estinzione del rapporto di lavoro debba essere giustificata, ma la Corte costituzionale, da sempre, deduce tale dal diritto dall’art. 35 Cost. (Sentenze della Corte costituzionale 22/1981, 2 luglio; 103/1990, 4 giugno; 20/1994, 27 gennaio; 192/2003, 27 ottobre).

20() A. Martín Valverde, El período de prueba en el contrato de trabajo, Montecorvo, Madrid, 1976, pp. 19-20. Nello stesso senso, A. Montoya Melgar, La estabilidad en el empleo en el Derecho del Trabajo en España, in Revista de política social, 1978, n. 118, pp. 57-58; M. Rodríguez-Piñero Royo, El período de prueba, in Revista española de derecho del trabajo, 2000, n. 100, p. 466 e 479.

21() Sentenza della Corte costituzionale 20/1994, 27 gennaio, fondamento giuridico 2°.

22() Sono legittimati a presentare ricorso di incostituzionalità il Presidente del governo, il Difensore del popolo, 50 deputati o 50 senatori, le Assemblee legislative e gli organi esecutivi collegiati delle Comunità Autonome.

23() Eccezione di incostituzionalità sotto il profilo dell’incostituzionalità del periodo di prova nel contratto a tempo indeterminato di sostegno agli imprenditori è stata sollevata dal Tribunale superiore di giustizia del País Vasco il 21 gennaio 2013, n. 2018.

24() A. Baylos Grau, La desconstitucionalización del trabajo en la reforma laboral del 2012, in Revista de derecho social, 2013, n. 61, pp. 19-41.

25() Tribunal Superior de justicia, sezione lavoro, del País Vasco n. 2018/2013.

26() Sull’argomento: M.C. Salcedo Beltrán, Incumplimiento por España de los tratados internacionales: Carta Social europea y Período de prueba (A propósito de la SJS nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2013), in Revista de Derecho Social, 2013, n. 64, pp. 1 a 16

27()J.F. Akandjikombé, De l’invocabilité des sources européennes et internationales du droit social devant le juge interne, in Droit Social, 2012, nn. 11-12, pp. 1 a 20 e L. Jimena Quesada, Jurisdicción nacional y control de convencionalidad. A propósito del diálogo judicial global y de la tutela multinivel de derecho, Aranzadi, Navarra, 2013, pp. 24 e 25.

28() Reclamo n. 65/2011 (Federazione generale dei lavoratori dell’impresa nazionale di elettricità (GENOP-DEI) e la Confederazione di lavoratori pubblici (ADEDY) contro la Grecia) Decisione sul merito del 23 maggio 2012.

29() Decisione sul merito del 23 maggio 2012.

30() Nello stesso senso, la Conclusione del 30 novembre 1998 nei confronti dell’Irlanda e la Conclusione del 22 ottobre 2010 nei confronti dell’Ucraina, con la quale si afferma che, in mancanza di preavviso, il lavoratore ha diritto a percepire un’indennità.

31() La Carta sociale europea del 1961 è stata ratificata dalla Spagna il 6 maggio 1980. Tuttavia, la Spagna non ha ancora ratificato la Carta sociale europea nella formulazione del 1996 né il Protocollo addizionale del 22 giugno 1995, che disciplina il sistema dei reclami collettivi. Ciò per le reticenze dell’Unione europea di fronte alla possibilità di decisioni divergenti tra i tribunali di giustizia dell’Unione europea ed il Comitato europeo dei diritti sociali a ragione della procedura dei reclami collettivi che può comportare decisioni sul merito di carattere vincolante. Vid., C. Milione, ¿Es razonable que España no haya ratificado todavía la Carta Social europea revisada en 1996?, in Revista Jurídica de los derechos sociale Lex social, 2012, n. 2, p. 124.

32() T. Freixes Sanjuán, La justiciabilidad de la Carta social europea, in Estudios sobre derecho europeo de los derechos sociales, L. Jimena Quesada (Coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 113 e ss.

33() L. Jimena Quesada, La jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 31 e 32. Il carattere giudiziale del Comitato europeo dei diritti sociali si è consolidato, a partire dal Protocollo di 1995 sui reclami collettivi, e così viene riflesso nell’web ufficiale della Carta sociale europea così che l’attività del Comitato viene indicata come “giurisprudenza” (www.coe.int/socialcharter).

34() M. Terol Becerra e L. Jimena Quesada (co-dir.), Tratado sobre Protección de Derechos Sociales, Tirant lo Blanch, Valencia 2014, p. 450; M.C. Salcedo Beltrán, Carta social europea: Instrumento para la defensa en el ámbito nacional de los derechos sociales, in Informes Fundación 1 de mayo, 2013, n. 60, p. 20. Prima ancora della decisione del Tribunale di Barcellona, si segnalano alcune sentenze che applicano le decisioni del Comitato europeo di diritti sociali,. La sentenza del Tribunal superior de justicia della Comunità Valenciana, sezione amministrativa, dell’8 marzo 2011, ad esempio, si richiama alla decisione del Comitato europeo (Risoluzione 30 marzo 2009 del reclamo n. 45/2007 – Interights contro Croazia) per dichiarare la violazione dell’articolo 11 della Carta sociale europea (diritto all’educazione in materia di salute sessuale e riproduttiva) da parte di una norma interna.

35() E. Gravel e Q. Delpech, Normas del trabajo y complementariedad de los ordenamientos nacionales con el derecho internacional, in Revista de derecho internacional del trabajo, 2008, vol. 127, n. 4.

36() Decisone successivamente confermata dalla Sezione social della Corte di cassazione, il 1° luglio 2008, n. 1210.

37() E. Gravel e Q. Delpech, Normas del trabajo y complementariedad de los ordenamientos nacionales con el derecho internacional, op. cit., p. 454; G. Auzero, El contrato de trabajo de nuevo empleo: una traducción francesa de la flexiseguridad, in Aportaciones al debate comunitario sobre Flexiseguridad, Aa.Vv., La Ley, Madrid, 2007.

38() E. Gravel e Q. Delpech, Normas del trabajo y complementariedad de los ordenamientos nacionales con el derecho internacional, op. cit., p. 452.

39() J.M. Miranda Boto, El nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, in Actualidad Laboral, 2012, n. 8, p. 914.

40() J. Luján Alcaraz, F.A. González Díaz e J.M. Ríos Mestre, Medidas para el fomento de la contratación indefinida y la creación de empleo, in F. Cavas Martínez (Coord.), La reforma laboral de 2012, Laborum, Murcia, 2012, pp. 88-89; R. Roqueta Buj, Modalidades de contratación: el contrato indefinido de apoyo para emprendedores, in Relaciones laborales, 2012, nn. 23-24, p. 42.

41() M.N. Moreno Vida, Novedades en materia de modalidades contractuales, p. 200. L’A. Afferma che la normativa spagnola è contraria anche all’articolo 30 della Carta di diritti fondamentali dell’Unione europea, al Patto internazionale dei diritti economici, sociali e culturali, alla Carta sociale europea ed alla Raccomandazione dell’Oil n. 166 del 1982.

42

43() La sentenza della Corte costituzionale (STC) 11/1981 sul diritto di sciopero, ad esempio, afferma che l’esercizio di tale diritto deve essere interpretato in conformità con la Carta sociale europea. La STC 23/1983 fa riferimento diretto all’articolo 5 della carta sociale sulla libertà sindacale. La STC 4/1983 fa riferimento al 2° comma dell’articolo 6 della Carta sociale europea sulla libertà sindacale sotto il profilo della libertà negativa. La STC 210/1994 afferma, conformemente all’art. 5 della Carta sociale europea, la funzione generica di rappresentanza e difesa degli interessi dei lavoratori. Nello stesso senso, la STC 101/1996. Nella STC 145/1991, il giudice ha fatto riferimento al 3° comma dell’articolo 4 della Carta sociale europea per determinare il contenuto dell’uguaglianza salariale, dichiarando che «uguale lavoro» deve essere inteso come «lavoro di uguale valore».

44() A. de le Court, La Carta social europea ante la vulnerabilidad de derechos sociales en tiempo de crisis: desarrollos recientes, Comunicación presentada a las XXV Jornadas Catalanas de Derecho Social – 20 y 21 de febrero de 2014.

45() J.D. González Campos, L.I. Sánchez Rodríguez e P.A. Sáez de Santa María, Curso de Derecho Internacional Público, 4ª ed., Thomson Civitas, Cizur Menor, 2008, p. 340; P. Menéndez Sebastián e A. Ceinos Suárez, Capítulo II: Norma Internacional, in El sistema de fuentes de la relación laboral. Estudios ofrecidos al Profesor Martín Valverde por el Área de Derecho del Trabajo de la Universidad de Oviedo, J. García Murcia, Ediciones de la Universidad de Oviedo, Oviedo, 2007, p. 94.

46() P. Menéndez Sebastián e A. Ceinos Suárez, Capítulo II: Norma Internacional, op. cit., citando a A. Martín Valverde, Concurrencia y articulación de normas laborales, in Revista di política social, 1978, n. 119, p. 29.

47() Conclusioni del Comitato europeo di diritti sociali XIX-2.

48() J.P. Marguénaud e J. Mouly, Le Comité européen des droits sociaux face au principe de non-régression en temps de crise économique, in Droit social, 2013, n. 4, pp. 339-344.

23/04/2014 – The CCBE makes available online the Guide for lawyers

The Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) published today April 23rd 2014 “The European Court of Human Rights: Questions & Answers for Lawyers”, a practical guide aimed at lawyers intending to present a case before the Court in Strasbourg.

Download the Guide with a click on the links below:

(EN), (FR), (IT)

dipartimento di giurisprudenza

dipartimento di scienze politiche

Camera del Lavoro Metropolitana di Bari

Ufficio giuridico e vertenze CGIL

LA TUTELA DEI DIRITTI DEL LAVORO DAVANTI ALLA CORTE DI GIUSTIZIA E ALLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO

23 maggio 2014

 ore 10.00 – Inizio lavori

Presenta:

Pino Gesmundo (Segretario Generale Camera del Lavoro Metropolitana di Bari)

Introduce:

Andrea Allamprese (Università di Modena e Reggio Emilia; Ufficio giuridico e vertenze CGIL)

Come rendere i sindacati motori della tutela di matrice europea dei diritti fondamentali”

Coordina:

Vincenzo Bavaro (Università di Bari “Aldo Moro”)

Relazioni:

Klaus Lörcher (Confederazione Europea dei Sindacati)

Il sindacato europeo e l’accesso alla Corte di Giustizia e alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo”

Ennio Triggiani (Università di Bari “Aldo Moro”)

I diritti sociali davanti alle Corti Europee”

Focus

Paolo Coppola (Tribunale di Napoli)

Contratti di somministrazione di lavoro”

Enzo Di Michele (Foro di Foggia)

Contratti a termine”

Vito Sandro Leccese (Università di Bari “Aldo Moro”)

Orario di lavoro”

Massimo Pallini (Università di Milano)

Il trasferimento d’azienda”

Luigi Pazienza (Tribunale di Bari)

Diritti sindacali”

Enzo Augusto (Foro di Bari)

Parità di genere”

Elena Lattuada (Segreteria nazionale CGIL)

Il sindacato e l’Unione Europea”

Ore 14.00 – Fine lavori

08/04/2014 Arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur l’affaire Dhahbi contre Italie

L’8 avril 2014 la Cour Européenne de Droits de l’Homme a rendu un arrêt très important dans l’affaire Dhahbi contre Italie (recours n. 17120/09).

La procédure prévoit la condamnation de l’Italie en vertu de l’art. 6 § 1 de la CEDH mais aussi de la combinaison des dispositions des articles 8 et 14.

La violation de l’art. 6 est imputable à l’omission d’une motivation de la Cour de Cassation, en tant que juridiction de dernière instance, en ce qui concerne le non-renvoi préjudiciel à la Cour de Justice UE (art. 267, alinéa 3, TFUE), demandé par le réclamant, alors que l’on sait (arrêt Ullens de Schooten and Rezabek c. Belgique du 20 septembre 2011, recours n. 3989/97 et n. 38353/07; décision sur la fin de non-recevoir Vergauwen c. Belgique du. 10 avril 2012, recours n. 4832/04) que l’art. 6 § 1 de la CEDH oblige les juridictions internes à motiver, en ce qui concerne le droit applicable, les décisions par lesquelles elles se refusent à soulever une question préjudicielle, compte tenu également du fait que , aux termes du droit applicable, les refus de ce genre ne sont admis qu’à titre d’ “exceptionˮ (Cour de Justice C-283/81, Cilfit). Selon la Cour de Strasbourg, l’absence de motivation du refus équivaut, donc, à une violation de l’art. 6 CEDH.

En effet, le réclamant, qui à l’époque des faits était un travailleur immigré de nationalité tunisienne, avait soutenu sa demande d’allocations familiales pour sa famille composée d’au moins trois enfants mineurs (art. 65 loi 448/98) sur la base du principe de non-discrimination – en matière de sécurité sociale – fondée sur la nationalité prévu par l’art. 65, alinéa 1, de l’Accord d’Association euro-méditerranéen entre Communauté européenne et Tunisie (qui a remplacé l’accord de coopération CE-Tunisie, comprenant une prescription identique).

Sur le terrain de l’art. 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) et de l’art. 14 (qui interdit toute forme de discrimination), la Cour a déduit que le refus d’accorder les allocations familiales aux termes de l’art. 65, Loi n. 448/98, avait été opposé uniquement parce qu’à l’époque des faits le réclamant n’était ressortissant d’aucun État membre de l’Union européenne, bien que, comme travailleur régulier, il payât les cotisations de la sécurité sociale (Inps) et contribuât, dans la même mesure que les autres travailleurs, aux finances publiques par le biais des retenues fiscales (Irpef). Par conséquent, dans ce sens, l’exception du gouvernement italien, fondée sur la limitation dans l’octroi de cette catégorie d’allocations pour des motifs liés à la sauvegarde du budget public de l’État, n’est pas recevable. La Cour EDH a donc reconnu au réclamant une indemnisation pour les dommages patrimoniaux subis (pratiquement les allocations non versées jusqu’à l’acquisition de la nationalité italienne), outre la somme de 10.000 euros à titre d’indemnisation pour dommage moral.

08/04/2014 Sentenza della Corte Europea dei Diritti Umani sul caso Dhahbi contro Italia

L’8 aprile u.s. la Corte europea dei diritti umani ha reso una importante sentenza nel caso Dhahbi contro Italia (ricorso n. 17120/09)

Il procedimento – patrocinato dall’INCA CGIL Nazionale – vede la condanna dell’Italia sotto il profilo dell’art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti umani (CEDU) ed ugualmente per il combinato disposto degli artt. 8 e 14 della Conv.

La violazione dell’art. 6 (diritto a un equo processo) è imputabile all’omessa motivazione della Corte di Cassazione, in quanto giurisdizione di ultima istanza, in ordine al mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE (art. 267, comma 3, TFUE), chiesto dal ricorrente, mentre è noto (sentenza Ullens de Schooten and Rezabek c. Belgio del 20 settembre 2011, ricorso n. 3989/97 e n. 38353/07; decisione sull’irricevibilità Vergauwen c. Belgio del. 10 aprile 2012, ricorso n. 4832/04) che l’art. 6, par. 1 della CEDU pone a carico delle giurisdizioni interne un obbligo di motivare, in ordine al diritto applicabile, le decisioni con le quali si rifiutano di sollevare una questione pregiudiziale, tenuto conto ugualmente del fatto che, a norma del diritto applicabile, rifiuti del genere sono ammessi soltanto a titolo di “eccezione” (Corte Giust. C-283/81, Cilfit). Secondo la Corte di Strasburgo, dunque, la mancata motivazione del rifiuto equivale a violazione dell’art. 6 CEDU.

Infatti, il ricorrente, che all’epoca dei fatti era un lavoratore immigrato di cittadinanza tunisina, aveva sostenuto la sua domanda di assegno per il nucleo familiare composto di almeno tre figli minori (art. 65 della legge n. 448/98) sulla base del divieto di discriminazione – nella materia della sicurezza sociale – in base alla nazionalità contemplato dall’art. 65, alinea 1 dell’Accordo di Associazione euro-mediterraneo tra Comunità Europea e Tunisia (subentrato all’accordo di cooperazione CE-Tunisia, comportante l’identica prescrizione).

Sul terreno dell’art. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) unitamente all’art. 14 (che vieta ogni forma di discriminazione), la Corte Edu ha dedotto che il rifiuto di concedere l’assegno per il nucleo familiare di cui all’art. 65 della legge n. 448 era stato opposto solo perché il richiedente, all’epoca dei fatti, non era cittadino di uno Stato appartenente all’UE, malgrado, quale lavoratore regolare, egli versasse i contributi all’Inps e contribuisse, al pari degli altri lavoratori, alle finanze pubbliche mediante le ritenute fiscali (Irpef).

In questo senso, pertanto, non è accoglibile l’eccezione del governo italiano fondata sulla limitazione nella concessione di tale categoria di assegni per motivi connessi alla salvaguardia del budget pubblico dello Stato.

La Corte Edu ha quindi riconosciuto al ricorrente un risarcimento per i danni patrimoniali subiti (in pratica gli assegni non versati sino all’acquisto della cittadinanza italiana), oltre all’importo di 10.000 euro a titolo di indennizzo per il danno morale.

14/04/2014 The annual report on the application of the EU Charter of Fundamental Rights has been adopted

La relazione annuale della Commissione sull’applicazione della Carta dei diritti UE (COM(2014)224 del 14 aprile 2014 mette in evidenza:

-          che è triplicato il numero di sentenze della Corte di giustizia che si occupano dell’applicazione della Carta (le sentenze che hanno fatto rinvio e applicato la Carta sono passate da 43 nel 2011 a 114 nel 2013;

-           l’importanza di quanto stabilito nella sentenza della Corte di Giustizia nella causa Fransson (C-617/10) del febbraio 2013, che ha chiarito la portata dell’articolo 51 della Carta.

Molto utili per gli operatori del diritto anche i documenti di lavoro messi a punto dalla Commissione sull’applicazione delle singole disposizioni della Carta (prassi giurisprudenziali).

In allegato

Annual Report of the Commission EN FR

Staff working document (part I) EN

Staff working document (part II) EN

OJ L-031 Rules of procedure / Regolamenti interni e di procedura

Workshop I – Programme Rome, April 7-8, 2014

Workshop I  – Programme

Rome, April 7-8, 2014

CGIL, Corso Italia 25  – Room F. Santi (1st floor)

 

07 April 2014 – 14h/17h

Arrival of participants. Registration.

Welcome

Fausto Durante, Head of Cgil European Secretariat

Ivano Corraini, Head of Cgil Legal Office

Introduction and co-ordination

Lorenzo Fassina, Cgil Legal Office

 

1st session – EU law

The Charter of Fundamental Rights of the EU (CFREU): general and historical/evolutive introduction. The relations with other sources of protection of the fundamental rights (National Constitutions, European Convention on Human Rights – ECHR). The CFREU and its impact on UE law and on the national law.

Giuseppe Bronzini, Judge of the Italian Supreme Court

The issues still open:

- direct and “horizontal” effect of the socio-economic rights of the CFREU

- effect of the ECHR (national case studies: the peculiarity of the Italian case)

Giuseppe Bronzini, Judge of the Italian Supreme Court (ITENES, FR)      Reference Jurisprudence: CGE 26.2.2013, C‑617/10, Fransson (art. 51)

Coffee break

The principle of the primacy and tools to guarantee the effectiveness of the EU law:

- direct effects: disapplication, compliant interpretation, damages;

- access to the Court of Justice of the EU (CJEU): direct and indirect complaints.

Chiara Favilli, Associate Professor of EU law, LUMSA University (1: IT, EN, ES, FR) + (2: IT, FR, EN, ES) + (3: IT, EN, ES, FR)

20,00h Dinner at Restaurant

 

8 April 2014 – 9h/12h

Introduction and co-ordination

Andrea Allamprese, Cgil Legal Office

 

2nd session – From labour law to the EU law

- From the fact to labour law in a historical/evolutive perspective: main cases

- The protection of workers in the functioning of the principle of non-discrimination: rules, limits and potentialities.

- Focus on subjective conditions and individual/collective conditions of contract in the anti-discriminatory EU law.

Laura Calafà, Associate Professor of labour law, University of Verona (ITEN, ES, FR)

13,00h Lunch

 

3rd session: Proceedings – 14h/17h

The access to the CJEU

1. Preliminary ruling – Essential aspects.

- notion of national jurisdiction;

- right/obligation of the Judge to refer to the CJEU;

- constitutional Court and CJEU;

- the effects of the judgement/order.

2. The proceedings.

- the three different kind of proceedings;

- the different proceeding phases;

- the main rules of the proceedings.

Chiara Favilli, Associate Professor of EU law, LUMSA University (IT, ENES, FR)

 

Interventions:

The role of the ETUC: when can it be involved in the proceedings?

Wiebke Warneck, ETUC Legal Advisor

Rules of procedure of the CJEU : the open issues

Rudolf Buschmann, Rechtsschutz GmbH – DGB, Lecturer of labour law University of Kassel

Tecniques and strategies for the protection of workers’ righs before the CJEU (ITENFR, ES)

Vincenzo De Michele, Lawyer

 

End of the workshop.

20/12/2013 Il contratto “de apoyo a los emprendedores” viola la Carta Sociale Europea – JUZGADO DE LO SOCIAL DI BARCELLONA n. 2, 19 novembre 2013, n. 412/13

Con la sentenza del 19 novembre 2013 (Proc. 426/136) il Tribunale del Lavoro di Barcellona ha affermato che:

 

Il contratto a tempo indeterminato di sostegno agli imprenditori, introdotto con la riforma del lavoro del 2012, consente un periodo di prova di un anno, indipendentemente da qualsiasi  altra condizione. Il Tribunale di Barcellona ritiene tale disposizione  in contrasto con  la Carta sociale europea di 1961, ratificata dalla Spagna, nella sua prima versione, il 29 aprile 1980, Il giudice fonda la propria decisione sulla base del fatto che la Carta sociale europea sia una norma internazionale entrata a far parte del diritto interno secondo quanto stabilito dalla Costituzione spagnola. Pertanto, risultando gerarchicamente superiore, è vincolante per il giudice in quanto più favorevole rispetto alla norma interna. Il Tribunale ritiene che le decisioni del Comitato europeo dei diritti sociali, garante della corretta applicazione della Carta, laddove forniscano una interpretazione delle norme contenute nella Carta, siano da considerarsi giurisprudenza e, conseguentemente, vincolanti per gli organi giurisdizionali nazionali. Sulla base di tali premesse, il giudice prende atto della Risoluzione del Comitato europeo del 5 febbraio 2013, che ha risolto un caso analogo sollevato dai sindacati greci. In tale caso, il Comitato, sulla base delle disposizioni contenute nella Carta Sociale Europea, aveva ritenuto che la fissazione di un periodo di prova di un anno, in quanto irragionevole, fosse in contrasto con il principio del diritto al lavoro previsto nella Carta del 1961. Sulla base della pratica identità del caso greco e di quello spagnolo, e considerando la decisione del Comitato europeo come giurisprudenza, direttamene applicabile in quanto relativa ad una fonte internazionale ratificata dallo Stato spagnolo  il Tribunale di Barcellona dichiara inapplicabile la norma interna in quanto in contrasto con la norma contenuta nella Carta Sociale Europea. Conseguentemente, considera applicabile la normativa dello Statuto dei lavoratori che rinvia alla durata del periodo di prova stabilita dal contratto collettivo applicabile, pari a due settimane, e dichiara illegittimo il licenziamento in quanto intervenuto dopo superato il periodo di prova ed in assenza di un giustificato motivo. Sulla base della vigente normativa, l’impresa dovrà riassumere il lavoratore oppure, facoltativamente,  corrispondergli una indennità nella misura stabilita dalla legge. Il Tribunale, tra l’altro, osserva che, comunque, la norma nazionale introdotta dalla riforma del 2012 è contraria alla causalità nel contratto a termine, poiché ammettendo un periodo di prova di 12 mesi crea un contratto a termine acausale, vietato dalla normativa interna.

A questo proposito pubblichiamo:

1. Testo della Sentenza in italiano

2. Testo della Sentenza in spagnolo

 

Brussels, December 17th 2013

The kick-off meeting has been held on December 17th in Brussels, hosted in the premises
of the European Trade Unions Confederation (ETUC).
All partners have participated in the meeting:
CGIL – Confederazione Generale Italiana del Lavoro:
- Lorenzo Fassina – Legal Office (Project Administrator)
- Monica Ceremigna – European Secretariat (Financial Manager);
- Andrea Allamprese – Legal Office (Project Expert);
- Fabrizio Paloni (Project Assistant)
CGT – Conféderation Générale du Travail:
- Renate Tetriakova
DGB Rechtsschutz- Gemeinutziges Bildungswerk des Deutschen Gewerkshaftsbundes
EV:
- Rudolf Buschmann
CCOO – Confederación Sindical de Comisiones Obreras:
- Bienvenido Javega
LO – Landsorganisationen I Sverige Ideel Firening:
- Anders Wilhelmsson
ETUC, which has hosted the kick-off meeting has also taken part in the meeting with
Wiebke Warneck – Legal Advisor.
Two professional interpreters (EN-IT-EN) have fully and efficiently supported the
development of the meeting, allowing participants to understanding and exchanging
opinions and comments.
The meeting has followed all the points listed in the Agenda set up by CGIL.
1. Welcome
Wiebke Warneck, as representative of ETUC, the organization hosting the meeting, has
welcomed all participants, also informing them that ETUC is very interested in the “Courts
and Charters” project, for it is complementary to the activities carried out in its Litigation
Network and Netlex. The interest is focused in establishing synergies; one possibility is
offered by the Final Conference of the project, which could be linked to the Netlex annual
meeting, so as to join the two groups of participants.
2. Project introduction
Lorenzo Fassina has introduced the project and thanked the partners for their presence
and participation, wishing a fruitful cooperation during the whole Action.
3. Project presentation
Andrea Allamprese has reminded that the beneficiaries are 26 officers from the Legal
Bureaus of the partner organizations. Ten of them will come from CGIL, while each other
partner will appoint four people. A gender balance has to be assured. Trainees chosen by
CGIL have to meet the following three requirements: knowledge of EU Law; belonging to
Legal Bureau; English speaking. A participatory approach will be applied, moving from a
national level of dispute for going through the two European Courts (ECrtHR, ECJ). The
project is anyway proposed as an opportunity opened to modifications and contributions
coming from the partners.
Fabrizio Paloni has proposed a short slide presentation giving the main features of the
Action. A second step has been the detailed analysis of the Action Plan.
Renata Tetriakova (CGT) has asked about the possibility of modifying the first workshop
method, as 1) Legal Bureaus officers know the EU Law and b) what is missing is the
exchange of national practices and procedures. Andrea Allamprese has confirmed that the
approach is opened to modifications according to the partners’ needs and contributions;
anyway the knowledge level is not homogeneous and should be verified and uniformed,
moreover each Country has its own specificities, while the project should underline which
features Countries have in common, so as to use it for strengthening the being part of EU.
Moreover, the project is designed for bringing the partners to find a common language.
4. Organization issues and financial information
Monica Ceremigna has proposed and explained the planning for the two workshops and
the final conference.
In order to avoid overlapping of the project activities with the juridical ones carried out by
ETUC (it is to mention that the meeting of the ETUC Litigation Network is planned for the
last days of March 2014 and some participants are also involved in the meeting), the first
workshop will be held in Rome on 31 March and 1st April, 2014.
The second workshop will last one day only; CGIL will verify the availability of ILO
premises in Turin for hosting the workshop.
The final conference will be held hopefully in Brussels. At this proposal, Wiebke Warneck
(ETUC) has proposed to link the final conference to the Netlex annual conference; she will
try to arrange the dates. As for the date of the conference, Rudolph Buschmann (DGB)
has reminded that most University activities start in late October, so mid-October is a
better period for holding the final conference.
As for budget aspects, CGIL is going to be directly in charge of all expenditures, except for
travelling, that will be reimbursed to the partners upon submitting the proofs of
expenditures, such as train tickets, boarding cards etc. in original (not copies). Partners
are formally invited to submit everything within a month from the event carry out.
Work languages are English, Italian, French and Spanish. An interpreting service will be
assured on the occasion of the main events.
5. Discussion
Andrea Allamprese has opened the debate on the training contents and methodology:
a) the first module of the first workshop concerning EU Law could be reduced, giving more
room to the national experiences;
b) the second module will be devoted to non-discrimination. Non-discrimination is to be
intended as a principle, as the field of application of the EU right and as its instrument,
finally as a vector for improving the application of Charters of Rights (ECFR and ECHR).
This second part will start with a comparison of national case studies: individual rights and
collective rights in the frame of the non-discrimination principle.
c) the third module will be devoted to Tools. How accessing the ECJ and the ECrtHR;
which procedures have to be applied. At this proposal, Wiebke Warneck has proposed to
devote some of the third module time, to the role of the CES: when can it be involved in
the procedures addressed to the ECJ?
d) the project has the ambition of starting disputes in the period comprehended between
the two workshops, if possible.
Following, the partners representatives have provided their contributions in terms of
comments and remarks:
a) as proposed by Rudolf Buschmann, the definition of discrimination should be widened
so as to include the dismissed workers in Germany. Moreover, the training will be
important for influencing the judge on EU legislation as well as for developing the lawyers’
attitudes to provide good arguments demonstrating the appropriateness of EU Law.
b) Renate Tetriakova has asked for the role of the trainees: should they be lawyers or
Legal Bureau officers? Andrea Allamprese has clarified that trade-unionists in charge of
Legal Bureaus play an antenna role on the possibility of opening litigations, while the
lawyers apply later on this way. It is verified that Legal Bureau officers often have a good
preparation and sensibility.
c) Rudolf Buschmann has underlined the importance of selecting the staff, but as lawyers
the participants need a strategy for dealing with cases. The level of preparation needed for
accessing the training has to be homogeneous (as asked by Anders Wilhelmsson and
Rudolf Buschmann), but how to verify it? Andrea Allamprese has proposed that the
trainees have the same preparation level and to select their level through a questionnaire
to be sent very soon to the partners, allowing them to choose their trainees. Bienvenido
Javega (CC.OO.) has proposed the Spanish case of discrimination of workers, where a
law has stated that their right to legal assistance is subject to taxes; on the other hand, the
High Court has defined that workers enjoy the right of free juridical assistance; is this
conflict a matter of the “Courts and Charters” project? Andrea Allamprese has confirmed
that it is definitely a case falling in the project core.
6. Composition of the Steering Committee
CGIL has nominated Andrea Allamprese as its SC member. Anders Wilhelmsson and
Rudolf Buschmann will respectively represent LO e Rechtsschutz DGB in the SC. All other
partners have not nominated their member in occasion of the kick-off meeting, due to
organizational reasons; their representative should anyway be appointed and
communicated to all project partners within January 2014.